Convenio 169 de la OIT y disyuntiva de la Presidenta Bachelet

* Por José Aylwin
Co director Observatorio de Derechos de los Pueblos Indígenas

Con 36 votos a favor y uno en contra (Jovino Novoa), el día 4 de marzo recién pasado, el Senado aprobó, luego de caso 18 años de tramitación, el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de 1989.

La aprobación por el Senado de este Convenio, que reconoce a los pueblos indígenas como sujetos colectivos de derechos, y establece en su favor un conjunto de derechos políticos (participación en el Estado, consulta y autogestión), territoriales (derechos de propiedad y posesión sobre las tierras, los territorios y los recursos naturales indígenas), y culturales (derecho consuetudinario, educación y salud pertinentes, entre otros), es, sin lugar a dudas, relevante. Luego de su ratificación por la Presidenta, este Convenio vendría a establecer un nuevo escenario jurídico institucional para abordar las relaciones – así como también los conflictos - entre pueblos indígenas y Estado, en particular en el contexto de una economía globalizada que se expande vorazmente hacia los territorios indígenas.

A la fecha el Convenio ha sido ratificado por 17 Estados, 12 de ellos en América Latina. A pesar de los temores que en muchos de ellos fueran manifestados, este Convenio demandado por los pueblos indígenas, lejos de haber incentivado procesos de fragmentación de los Estados, o de haber generado nuevos conflictos entre estos pueblos y Estados y/o particulares que habitan en sus territorios, ha contribuido a abordar dichos conflictos de manera institucional, contribuyendo a su resolución en un marco de derecho y bajo de justicia.

Lamentablemente, existe una fuerte presión desde los sectores conservadores en el Congreso y fuera de él para que el Convenio sea ratificado por la Presidenta con una declaración interpretativa que limite sus alcances jurídicos. En efecto, a raíz de dichas presiones la Comisión de Relaciones Exteriores de la Cámara Alta aprobó en enero pasado el Convenio con una declaración interpretativa que establecía que: "El gobierno de la República de Chile, al ratificar el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y Tribales en Países Independientes, formula una declaración interpretativa al artículo 35 del referido instrumento internacional, en el sentido que este solo se aplica en relación a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”

Se debe señalar que el artículo 35 del Convenio 169 de la OIT dispone que "la aplicación de las disposiciones del presente Convenio no deberá menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pueblos indígenas en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres y acuerdos nacionales."


Aunque las actas de aprobación por el Senado del Convenio a comienzos del presente mes no dan cuenta de acuerdo alguno que limite o interprete sus contenidos, en días pasados Sebastián Donoso, profesor de derecho de la Universidad Católica e integrante de la UDI, sorprendió a la opinión pública, y en particular a los pueblos indígenas, al señalar en un artículo publicado por El Mercurio (12 de marzo) que éste habría sido aprobado en forma casi unánime “sobre la base de un acuerdo político entre el oficialismo y la oposición”. Aclarando que en virtud de dicho acuerdo la aprobación de Convenio 169 “…no abre la puerta a otros instrumentos internacionales - como la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas adoptada por la ONU en septiembre pasado…”. Sus declaraciones sorprenden también, pues reconoce que “… las recomendaciones son bastante más avanzadas que el propio Convenio” y, por tanto, que esta interpretación “… es una forma de limitar futuras demandas basadas en la reciente declaración de la ONU.”

La declaración interpretativa propuesta por la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado, y al decir del profesor Donoso, por la Cámara Alta en su conjunto al aprobar el Convenio, tienen el claro objetivo de impedir que las disposiciones del Convenio 169 puedan interpretarse de manera evolutiva, esto es, tomando en cuenta los avances del derecho internacional de los derechos humanos relativos a pueblos indígenas verificados desde su aprobación por la OIT hace ya casi dos décadas, así como aquellos que se verifiquen en el futuro. En particular ella viene a impedir que la Declaración sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, adoptada en septiembre de 2007 por la Asamblea General de Naciones Unidas, con el voto favorable de 144 Estados, entre ellos del Estado chileno, la oposición de solo 4 Estados, y la abstención de 11 Estados, sea utilizada como marco jurídico para una interpretación evolutiva de las normas del Convenio 169.

Las restricciones que se imponen a su interpretación de acuerdo a las disposiciones de la Declaración de Naciones Unidas resultan particularmente graves, por cuanto esta última refleja, al decir del Relator Especial de la ONU para los derechos indígenas, Rodolfo Stavenhagen, “…el consenso internacional cada vez más extendido en torno al contenido de los derechos indígenas, tal como son reconocidos progresivamente en numerosos países así como en diversos instrumentos internacionales y en la práctica de los órganos internacionales de derechos humanos.” (Relator Stavenhagen, 22 octubre de 2007)

Cabe recordar además que una declaración interpretativa de esta naturaleza no tendría validez frente a la OIT, entidad que, de acuerdo a su normativa, no acepta reservas, declaraciones limitativas o reservas encubiertas como lo es la propuesta por la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado para el Convenio 169. Para la OIT las declaraciones solo son aceptables en tanto no modifiquen el consentimiento, es decir, no afecten el contenido sustantivo del Convenio que se busca ratificar.

En razón de lo anterior, numerosas organizaciones de pueblos indígenas han solicitado en los últimos días a la Presidenta que ratifique el Convenio sin una declaración interpretativa, esto es, sin un candado que impida un reconocimiento progresivo y evolutivo de los derechos indígenas en el país.
La Presidenta Bachelet tiene entonces una disyuntiva; escuchar a los sectores opositores al gobierno, que le proponen la declaración interpretativa antes señalada, o hacerlo sin ella, oyendo a los pueblos indígenas.
La primera opción, además de pasar a llevar la voluntad de los pueblos indígenas, constituiría una paradoja, por cuanto una de las obligaciones que el Convenio 169 impone a los Estados es “…consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.” (artículo 6 .1.a)
Tal como hemos señalado en múltiples ocasiones, la posibilidad de reestablecer un diálogo constrictivo entre el Estado y los pueblos indígenas pasa por el reconocimiento, sin cortapisas, de sus derechos internacionalmente acogidos, y el respeto hacia sus prioridades. Al cumplirse la mitad de su mandato presidencial, Bachelet tiene una nueva posibilidad, tal vez la última, de demostrar sus opciones - hasta ahora ambiguas - en su relación con los pueblos indígenas.

La decisión está en sus manos.

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* José Aylwin es co director del Observatorio de Derechos de los Pueblos Indígenas